Estrutura: Democracia representativa e legalismo. Razão jurídica vs razão popular. Tradição. Direitos individuais. Elitismo social.
Resumo:
O princípio democrático vem estabelecer que a única legitimidade política é a proveniente da vontade popular, manifesta da pelos seus representantes eleitos (parlamentos). Perante a legitimidade democrática deviam curvar-se todas as antigas formas de legitimidade, do divino à tradição. No plano das fontes de direito, eleva a lei (expressão da “vontade geral”) a fonte primeira, senão única, de direito: produto da vontade geral, exprimia o interesse geral e as ambições mais generalizadas de felicidade.
O costume manifestava um “consentimento tácito” do povo, só que não podia valer contra a lei parlamentar. A jurisprudência, pela competência técnica dos juízes, decorre apenas do fato do poder estar previsto na constituição. A revolução tinha sido feita também contra a tirania dos juízes, casuísta, flexível do direito tradicional. Agora os juízes não são mais que a “boca da lei”. A doutrina deixa de fazer construções fundadas na “natureza das coisas” ou nos princípios da razão. Agora sua função é descrever, interpretar e integrar a lei. Todo o direito se reduz à lei.
A filosofia política atribuiu à vontade dos membros da sociedade o poder de estabelecer as regras de convivência social. Paradoxalmente, estabelece requisitos para a validade desta vontade que apenas poucos a podem exprimir. Vontade racional e não arbitrária, vontade e não paixão. Benjamin Constant como outros autores eram menos otimistas quanto às capacidades legiferantes e de governo das passas populares. Diversos filões do pensamento político contemporâneo se dedicaram a explicar porque é que o povo não podia constituir livremente direito (através do voto de seus representantes eleitos) e a imaginar sistemas que prevenissem isso.
Uma dessas possibilidades é o da valorização do legado da tradição. Pode-se entender a Nação como uma realidade trans-histórica, feita de passado, presente e porvir, e que a geração presente não é senão uma concretização efêmera, e desprovida de poderes constituintes. As idéias de Savigny iam ao encontro de Burke. A idéia de que as instituições, os fatos e os arranjos concretos da vida social, constituem a verdadeira constituição e o verdadeiro direito, inabalável à vontade do legislador e não é monopólio da Escola Histórica Alemã.
Outra forma é contrapor os direitos naturais dos indivíduos à lei positiva, pois a ela anteriores e cuja proteção e manutenção tinha constituído a verdadeira razão do estabelecimento do Estado e da lei. Qualquer intromissão dos poderes constituídos nesse livre jogo dos direitos individuais seria abusiva e despótica, anda que proviesse de um órgão representativo. A origem desta tradição estava no constitucionalismo inglês e teve conseqüências no constitucionalismo norte-americano: um Estado reduzido ao mínimo necessário para garantir direitos pré-existentes. Instituiu-se também uma moldura jurídica concreta e eficaz para limitar no plano jurídico a atividade legislativa. Voltava-se a entregar aos juristas a última palavra sobre o direito constituído.
As necessidades de regulamentação de uma sociedade cada vez mais complexa requer mais intervenção na vida cotidiana. A desconfiança em relação ao Estado que caracteriza todos os liberalismos, crê que a sociedade é, ela mesma, a origem e melhor garantia de todos os direitos e que não necessita da mediação estatal. O direito mais autêntico é o que nasce da natural afirmação dos direitos de cada um e das transações que espontaneamente se geram no livre curso da atividade social.
O primeiro liberalismo não esconde que a sociedade não era um lugar de igualdade, nem deve tornar-se nisso. Há diferenças, nem todos tem o mesmo a perder, a mesma inteligência, virtude etc. A sociedade política deveria ratificar as desigualdades da sociedade civil. As elites deveriam dispor de um voto múltiplo para compensar a esmagadora maioria dos cidadãos “sem qualidades”. Esta proposta de Mill era considerada bastante moderada na época. A teorização baseada na justiça comutativa, de que quem gera mais riqueza (e paga mais impostos) deve ter mais direito de participação deram origem aos sistemas constitucionais de democracia restrita e na instauração de um sistema censitário, excluído o voto das mulheres, criados, funcionários inferiores do Estado, dos membros de ordens religiosas e dos nativos coloniais.
Marcos Katsumi Kay - N1
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