CARVALHO, José Murilo de. República e cidadania. In: Os bestializados. São Paulo: Companhia das Letras, 1987.

CARVALHO, José Murilo de. Os bestializados: O Rio de Janeiro e a República que não foi. São Paulo: Companhia das Letras, 1987. p. 42-65
Estrutura: República e cidadanias.
Resumo:

O fim do Império e o início da República foi uma época caracterizada por grande movimentação de idéias. No que se refere aos princípios ordenadores da ordem social e política, o liberalismo já havia sido implantado pelo regime imperial em quase toda a sua extensão. Lei de Terras, de sociedades anônimas, abolição da escravatura. A exigência de alfabetização, introduzida em 1881, era barreira suficiente para impedir a expansão do eleitorado.

O direito político, nesta concepção, não é um direito natural: é concedido pela sociedade àqueles que ela julga merecedores dele. O voto, antes de ser direito é uma função social, é um dever. Sendo função social antes que direito, o voto era concedido àqueles a quem a sociedade julgava poder confiar sua preservação. Ficava fora da sociedade política a grande maioria da população.

A República, ou os vitoriosos da República, fizeram muito pouco em termos de expansão de direitos civis e políticos. O que foi feito já era demanda do liberalismo imperial. Pode-se dizer que houve até retrocesso no que se refere a direitos sociais. Algumas mudanças, como a eliminação do Poder Moderador, do Senado vitalício e do conselho de Estado e a introdução do federalismo tinham sem dúvida inspiração democratizante na medida em que buscavam desconcentrar o exercício do poder. Mas, não vindo acompanhadas por expansão significativa da cidadania política, resultaram em entregar o governo mais diretamente nas mãos dos setores dominantes, tanto rurais quanto urbanos. O Império tornara-se um empecilho ao dinamismo desses setores, sobretudo os de São Paulo. O Estado republicano passou a não impedir a atuação das forças sociais, ou, antes, a favorecer as mais fortes.

Mas a propaganda republicana prometera mais do que isso. O entusiasmo e as expectativas despertadas em certas camadas da população pelo advento do novo regime provinham de promessas democratizantes feitas nos comícios, nas conferências públicas, na imprensa radical.

O todo é mais do que a soma dos indivíduos que o formam, podendo por isso ditar o que seja a verdadeira vontade destes. A idéia de ditadura republicana enquadrava-se bem a esta concepção. O ditador era a encarnação da vontade coletiva e o instrumento de sua ação sem que fosse necessária eleição formal, bastando a sanção implícita.

Além dos propagandistas civis, conservadores e radicais, outro grupo que se salientou na propaganda do novo regime foi o dos ,militares. Desde a metade do século havia entre os oficiais do Exército insatisfação quanto ao que consideravam limitações de seus direitos de cidadania. No fundo, o que se queria era maior peso nas decisões políticas para a corporação militar.

O problema do Exército no final do Império era o oposto: tratava-se de criar não o cidadão-soldado mas o soldado-cidadão. Buscavam maior participação através do pertencimento ao Estado, isto é, não se tratava tanto de cidadania mas do que poderíamos chamar de estadania. A contradição implícita nesta posição levou ao desenvolvimento de uma ideologia segundo a qual o Exército se identificava com o povo. O fato de ter sido o Exército que fizera a República não era uma desonra para o povo mas uma honra para o Exército, que era o povo com armas.

A noção positivista de cidadania não incluía os direitos políticos, assim como não aceitava os partidos e a própria democracia representativa. Admitia apenas os direitos civis e sociais. Entre os últimos, solicitava a educação primária e a proteção à família e ao trabalhador, ambas obrigação do Estado. Como vetava a ação política, tanto revolucionária quanto parlamentar, resultava em que os direitos sociais não poderiam ser conquistados pela pressão dos interessados, mas deveriam ser concedidos paternalisticamente pelos governantes.

Proposta diferente era dos que se diziam socialistas. As idéias de França e Silva são as que mais se aproximam do modelo clássico de expansão da cidadania. A República, achava, viera possibilitar a extensão do direito de intervir nos negócios públicos a todos os cidadãos. Várias tentativas foram feitas nas duas primeiras décadas republicanas de formar partidos socialistas operários, nenhuma delas com êxito.

A rigidez do sistema republicano, sua resistência em permitir a ampliação da cidadania, mesmo dentro da lógica liberal, fez como que o encanto inicial com a República rapidamente se esvaísse e desse origem à decepção e ao desânimo. A partir do início do século, a corrente anarquista ganhou crescente influência. Ela trazia um conceito radicalmente diferente de cidadania. Influenciava um setor da população que buscava exatamente a inserção no novo sistema. Duas correntes principais, os anarquistas comunistas e os anarquistas individualistas. Todos repudiavam qualquer tipo de autoridade, especialmente a estatal. Daí também um aversão profunda à luta política através de partidos e eleições. Neste ponto eram inimigos irreconciliáveis dos socialistas. Outro aspecto relevante para a discussão da cidadania que surge na visão anarquista é sua posição com relação à idéia de pátria. Os conceitos de cidadania e pátria reterem-se a maneiras distintas de inserção em uma coletividade, a estilos diferentes de lealdade. Trata-se da distinção que os clássicos da sociologia colocaram em termos de dicotomias, mas que hoje é vista como lados da mesma moeda. Refiro-me às oposições entre comunidade e sociedade de Tonnies, entre solidariedade mecânica e orgânica de Durkheim.

A Federação Operária de São Paulo lançou um manifesto em que deixava clara sua posição com relação ao conceito de pátria: "A nossa pátria é o mundo, os nossos compatriotas são hoje os operários em geral e os estrangeiros são para nós todos os capitalistas". A pátria, segundo a Liga, era do interesse exclusivo da classe capitalista dominante.

No início da República nasceram ou de desenvolveram várias concepções de cidadania nem sempre compatíveis entre si. Se a mudança de regime político despertava em vários setores da população a expectativa de expansão dos direitos políticos, de redefinição de seu papel na sociedade política, razões ideológicas e as próprias condições sociais do país fizeram com que as expectativas se orientassem em direções distintas e afinal se frustrassem. O setor vitorioso da elite civil republicana ateve-se estritamente ao conceito liberal de cidadania, ou mesmo ficou aquém dele, criando todos os obstáculos à democratização. Até mesmo a criação de um partido operário de 1890 encontrou resistências entre republicanos, que a viam como ameaça à ordem. O positivismo era pela ampliação dos direitos sociais mas negava os meios de ação política para conquistá-los, tanto os revolucionários quanto os representativos. O anarquismo negava legitimidade à ordem política, a qualquer ordem política, não admitindo, portanto, a idéia de cidadania, a não ser no sentido amplo de fraternidade universal. Restavam os socialistas democráticos, os únicos a propor a ampliação dos direitos políticos e sociais dentro das premissas liberais.

A situação era de impasse. De um lado o liberalismo foi utilizado pelos vitoriosos como instrumento de consolidação do poder, desvinculado da preocupação de ampliação das bases deste poder. De outro, demandas de ampliação foram formuladas, na maior parte, seja dentro da perspectiva integradora do positivismo, seja dentro da fuga romântica do anarquismo e do radicalismo republicano de estilo rousseauniano. balançava-se entre a negação da participação, a participação autoritária e a alienação. Não havia fórmula viável de combinar os aspectos integrativos contratuais da cidadania.

A reação, pragmática antes que ideológica, a esta situação por parte dos que se viam excluídos do sistema foi o que chamamos de estadania, ou seja, a participação não através da organização dos interesses, mas a partir da máquina governamental, ou em contato direto com ela. Foi o caso específico dos militares e do funcionalismo em geral e de importantes setores da classe operária. Esta era na verdade uma estratégia generalizada. A grande maioria dos documentos diz respeito a solicitações de benefícios, a pedidos de favores e empregos. O único diretor de repartição que se rebelou contra esta prática insistindo em colocar o mérito acima do empenho foi tido como insano.

Marcos Katsumi Kay – N1

GRINBERG, Keila. Código civil e cidadania. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2001.

GRINBERG, Keila. Código civil e cidadania. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2001.
Estrutura: Introdução: Um senhor de 25 anos. Projetos centenários. Os códigos são mesmo necessários? O Código dos sonhos. A Igreja e a codificação da união civil. A família no Código Civil. Código Civil e escravidão. Código Civil e trabalho livre. Todas as pessoas são cidadãs?
Resumo:

Introdução: Um senhor de 25 anos. Para a elaboração de um Código Civil, antes de qualquer discussão a respeito de seu conteúdo propriamente dito, é preciso estabelecer que parcela da população ele compreende. Ou melhor, é preciso definir quem são os cidadãos. Uma das chaves para se compreender as dificuldades para a realização do projeto de codificação do direito civil no Brasil está justamente nas disputas em torno da definição do conceito de cidadania em fins do século XIX e início do XX.

Projetos centenários. Fazia muito que as advertências sobre a urgência da codificação se acumulavam, desde a contratação de Teixeira de Freitas até as querelas que envolveram Rui Barbosa e Clóvis Beviláqua. E, principalmente no caso destes últimos, elas eram de tal forma convincentes que até dava a impressão de que a codificação era mesmo uma necessidade histórica, sem a qual o progresso e a modernização desejados nunca ocorreriam e o Brasil nunca iria para a frente.

Os códigos são mesmo necessários? Colocar as sociedades em seu devido rumo esbarrava em um sem-número de empecilhos, sendo o primeiro deles a própria premissa de que organizar o direito significaria enquadrar as relações sociais por ele reguladas. O teor da crítica feita por Savigny já era bem conhecido quando Teixeira de Freitas foi contratado para escrever a Consolidação. Por mais que a importância da codificação civil fosse sempre enfatizada como uma providência fundamental para a finalização do processo de independência do Brasil e para a própria modernização do Estado, àquele momento já se sabia que o Código Civil não iria solucionar absolutamente todos os problemas do direito. E que, além disso, como o próprio processo de codificação em si encerrava inúmeras dificuldades, concernentes à própria natureza do direito privado e aos sentidos políticos a ele atribuídos, diferentes de acordo com o país onde ocorria.

O Código dos sonhos. Se assim era, por que a unanimidade dos juristas da época sobre a necessidade do Código Civil? Apesar da abolição, as relações patriarcais ainda imperavam no país, como denunciava Pontes de Miranda, e bem o sabia Beviláqua. Diante desse quadro, ele entendia que o Código Civil brasileiro devia ser dotado de um caráter teórico, desvinculado mesmo de alguns aspectos da realidade do país. Dissociar o Código Civil dos próprios costumes da sociedade seria a única maneira de reformá-la, formulando regras abstratas que, ao serem aplicadas à sociedade brasileira, acabariam por forçar a sua transformação. Por isso que, para promover o progresso da nação, o Código Civil devia ser moderno e liberal, livre dos vícios que caracterizaram o passado brasileiro.

A Igreja e a codificação da união civil. Até 1891, ano da promulgação da primeira Constituição republicana, todo o controle sobre a vida civil estava, na prática, a cargo da Igreja católica. Essa instituição controlava os registros de nascimento, casamento e morte. O Estado brasileiro, seguindo a tradição portuguesa, delegava à Igreja católica a tarefa de organizar todas as etapas da vida dos habitantes do país. A discussão sobre a instituição do casamento civil causou muita polêmica. Igreja, evidentemente, era contra. Contendas com a Igreja acerca do casamento fossem consideradas fundamentais, elas eram, para políticos como Nabuco de Araújo, apenas a ponta do iceberg de uma questão mais ampla, que tendia a se agravar com o tempo, com a crise da escravidão e com o aumento do número de imigrantes: o fato de as leis civis do Império brasileiro, ao partilharem parte de suas obrigações com as autoridades eclesiásticas, instituírem na prática duas categorias de cidadãos, os católicos e os não-católicos. Afinal, além dos problemas relativos à posse, propriedade e herança que os casamentos chamados mistos traziam, apenas católicos poderiam ser eleitos para cargos públicos, o que configurava uma clara limitação dos direitos políticos.

A família no Código Civil. Nenhuma das questões relativas à relação entre a Igreja e o Estado foi solucionada antes da proclamação da República. Mas um aspecto fundamental dessa questão continuava a esperar regulamentação, que era justamente aquela referente às disposições sobre a propriedade advindas do casamento, que sempre haviam sido de responsabilidade do Estado e envolviam, evidentemente, discussões sobre a condição jurídica das mulheres. Considerada como a instituição civil mais importante do novo regime, a constituição da família, os direitos das mulheres casadas, dos filhos legítimos e ilegítimos e as possibilidades do divórcio foram amplamente discutidos no processo de elaboração do projeto de Código Civil. Apesar de argumentarem que essas leis eram importantes para manter a paz das famílias, a ordem e a moralidade pública, no fundo era a garantia da propriedade que interessava. Nesse ponto, o Código Civil apenas continuava um movimento inaugurado tempos antes, ainda no Império, que definia a família em função da chamada proteção à moral, mas também por conta da necessidade de circunscrever os limites dos direitos à propriedade. Diferenciando homens e mulheres entre capazes e incapazes, filhos entre legítimos e ilegítimos, o código não só contribuiu para perpetuar antigas relações patriarcais como também introduziu conteúdos morais ao ideário liberal que movia seu autor.

Código Civil e escravidão. A multiplicidade de formas assumidas pela escravidão no Brasil do século XIX tornou impossível sua conceituação jurídica. A definição tradicional - escravo é o ser humano desprovido de liberdade e de propriedade - não dava mais conta da realidade, se é que algum dia chegou a dar. Então, das duas uma: ou tentava-se adequar as várias condições sociais existentes nesse período a um formato jurídico comum, e procedia-se à realização do Código Civil; ou se abria mão da regulamentação do direito civil enquanto existissem seres humanos que eram, ao mesmo tempo, coisa e pessoa ou - pior - que pudessem passar de coisa a pessoa e vice-versa. E foi isso que aconteceu. Enquanto existiram no Brasil pessoas livres, mas que haviam sido escravas; pessoas escravizadas, mas que trabalhavam em troca de uma remuneração, na maioria das vezes com consentimento de seu senhor, ninguém conseguiu escrever um Código Civil.

Código Civil e trabalho livre. A grande dificuldade era que as relações de trabalho no Brasil, pelo menos desde meados do século XIX, envolviam, a um só tempo, acordos entre livres e entre livres e escravos. Ou melhor: havia escravos que desempenhavam funções acessíveis, teoricamente, somente aos homens livres. Os problemas em formalizar a locação de serviços, atividade que pressupõe um contrato entre duas partes, pelo qual uma delas compromete-se a prestar um serviço por um tempo determinado à outra, mediante alguma remuneração, é que muito freqüentemente escravos alugavam seus serviços nos grandes centros, poupando para comprar sua liberdade ou a de seus familiares, sendo eles mesmos os responsáveis pelo recebimento do salário devido e pelo pagamento de um percentual a seus senhores. Foi por essa razão que nenhuma proposta de regulamentação das relações de trabalho livre teve sucesso antes da promulgação do Código Civil. Após anos e anos de discussões, para Beviláqua a parte do código referente à locação de serviços acabou por ficar "incompleta, anacrônica, e, tecnicamente, defeituosa” . Não por causa da escravidão, claro. Mas porque, nos debates realizados no Congresso, todas as disposições de proteção ao trabalhador foram retiradas, assim como as proibições de contratação de serviços de menores. Na realidade, o que acabou acontecendo foi que o Código Civil perpetuou formas de tratamento desiguais para o locatário e o locador de serviços, escolhendo o fortalecimento do direito de propriedade em detrimento da garantia de certos direitos aos trabalhadores. Beviláqua e Freitas, cada qual em sua época, enfrentaram problemas relativos à regulamentação jurídica do sistema de trabalho vigente no Brasil. Teixeira de Freitas, por conta da transitoriedade do estado civil do escravo; e Beviláqua, por causa da implementação de leis de proteção ao trabalhador, que ainda demorariam muito para entrar em vigor no país.

Todas as pessoas são cidadãs? Não se pode atribuir a um único fator a demora na elaboração do Código Civil brasileiro. Como em qualquer movimento de codificação do direito civil ocidental, a unificação das leis, a resistência da Igreja e a condição jurídica das mulheres foram questões a ser enfrentadas, só para citar algumas. Mas, ao mesmo tempo, o Brasil viveu, em seu próprio processo de codificação, situações peculiares, advindas não só da permanência do regime de trabalho escravo até fins do século XIX e da necessária adaptação da legislação ao trabalho livre, como também das características específicas da escravidão brasileira nesse período. Nesse sentido, apesar de ser temerário tentar encontrar aspectos típicos da história brasileira, pode-se arriscar que foi justamente na regulamentação das relações de trabalho - fosse ainda durante a vigência da escravidão, fosse depois - que estavam situados os principais nós da codificação do direito civil brasileiro.

O Código Civil, no caso brasileiro ele desempenhou um papel importante, principalmente para o reconhecimento jurídico de situações alcançadas tempos antes, conferindo efetivamente direitos de cidadania a uma população que, embora fosse definida como cidadã desde a Constituição de 1824, não tinha, na prática, igual acesso a esses direitos. Mas se o Código Civil brasileiro realmente sepultou as diferenciações jurídicas que legitimaram a escravidão no país, deixou outras em aberto, inclusive até os dias de hoje. É importante que se atente para o fato de que, enquanto existirem códigos civis, eles são peças fundamentais para a definição dos direitos de cidadania. Foi assim desde 1855, quando se tratou dessas questões pela primeira vez no Brasil, e assim é até hoje, quando se finaliza a discussão sobre o novo Código Civil. Afinal, da mesma forma que mulheres e outros grupos não foram, no início do século XX, plenamente considerados cidadãos, já que não dispunham de todos os direitos previstos na legislação brasileira, hoje, na porta de entrada do século XXI, continuam existindo brasileiros que cumprem com as obrigações de todo cidadão mas não gozam dos direitos correspondentes.

Marcos Katsumi Kay – N1

FONSECA, Ricardo Marcelo . A cultura jurídica brasileira e a questão da codificação civil no século XIX.

FONSECA, Ricardo Marcelo . A cultura jurídica brasileira e a questão da codificação civil no século XIX. In: Revista da faculdade de Direito UFPR, no. 44, 2006.
Estrutura: Introdução. A tradição jurídica portuguesa e o Brasil colonial. O Brasil independente e a formação do direito nacional. Cultura jurídica brasileira e codificação. Para concluir.
Resumo:

A maior e mais curiosa marca da legislação brasileira era a de ter carregado até a segunda década do século XX um direito com marcas visivelmente medievais. Essa tipicidade não pode levar à conclusão de que ainda no início do século XX o direito brasileiro era idêntico àquele direito dos séculos XVII e XVIII. Existem alguns fatores de descontinuidade, somados às peculiaridades da formação histórica brasileira, que denotam um desenrolar da cultura jurídica muito particular. Essas Ordenações não teriam uma grande longevidade se a cultura jurídica portuguesa e também a cultura brasileira, não tivessem sofrido grandes e significativos impactos que tornaram a aplicação dessa antiga legislação algo mais permeável aos novos tempos.

O primeiro deles foi a chamada “Lei da Boa Razão”, editada pelo Marquês de Pombal, que foi um dos marcos do “despotismo esclarecido” português, ancorada num ambiente cultural iluminista e jusnaturalista, buscava basicamente impor novos critérios de interpretação e integração das lacunas na lei. O seu primeiro cuidado é precisamente o de reprimir o abuso de recorrer aos textos de direito romano ou a textos doutrinais em desprezo a disposições expressas do direito nacional português. O direito romano, como ‘direito subsidiário’, não poderia ser utilizado em si mesmo, mas sim, por meio da ‘recta ratio’ dos jusnaturalistas. Determina que o direito canônico deixa de ter aplicação subsidiária nos tribunais civis e vem a banir a aplicação da Glosa de Acursio e dos comentários de Bártolo. Uma reforma do ensino se mostrou como o complemento adequado às reformas na legislação: com a obrigatória introdução no ensino de idéias jusnaturalistas e do usus modernus pandectarum, tornam possível a incursão de uma mentalidade nova às novas gerações de juristas, devidamente adaptada à compreensão do novo espírito que inspira a legislação portuguesa. A aplicação das Ordenações não pode ser considerada como incólume às influências do jusnaturalismo racionalista, que a moldou e tingiu com cores iluministas.

Já a partir de 1822, o Brasil independente irá cada vez mais romper, de forma lenta e gradual, com a velha legislação portuguesa representada sobretudo pelas ordenações, seja por meio da própria legislação brasileira, que ao longo de todo o império será promulgada, seja pelos caminhos que vão ser trilhados pela nascente cultura jurídica brasileira nesse mesmo período.

A produção legislativa vai progressivamente regulamentando inúmeros institutos importantes do direito privado brasileiro se distanciando pouco a pouco da velha herança portuguesa. A “Lei de Terras” de 1850, com o intento de transformar a propriedade rural em verdadeira mercadoria de livre circulação no mercado, buscou promover radicalmente uma até então inédita separação das terras públicas das privadas. Os progressivos interventos legislativos brasileiros provocaram uma segunda forma de “atualização” legislativa (depois da “Lei da Boa Razão”) que promove verdadeira descontinuidade entre a tradição jurídica brasileira e aquela do direito comum.

O trabalho preparatório da ‘Consolidação’ foi seguido da elaboração do ‘Esboço do código civil’, para o qual o império brasileiro contrata em 1859 o mesmo Teixeira de Freitas, a esta altura já louvado como um dos maiores juristas brasileiros. Embora não aproveitado no Brasil, o ‘Esboço’ acabou inspirando fortemente algumas das codificações oitocentistas, sobretudo na América Latina. E seu trabalho anterior de ‘Consolidação das Leis Civis’, dada a sua sistematicidade e organização, a tal ponto foi o julgamento positivo que fez as vezes de verdadeiro guia da legislação civil brasileira. É de se notar que o trabalho de sistematização da legislação acabou cumprindo a função de perpetuar a permanência de um direito antigo. Essa função ‘conservadora’ ajudou, com outros fatores, a afastar a tendência majoritária em todos os lugares no sentido de adotar-se a “forma código” na legislação civil brasileira.

Convém identificar e sistematizar alguns dos fatores que contribuíram para a ausência da codificação no Brasil no século XIX. Um primeiro fator se encontra na ausência de uma cultura jurídica logo nos anos que se seguiram à independência do Brasil. No Brasil só foi permitido o estabelecimento de escolas superiores em 1808, quando a família real portuguesa se estabelece no Brasil. Por certo que não se podia esperar uma forte consciência científica de recepção cultural da tradição do código civil francês, bem como da discussão dos juristas franceses, num contexto como esse. Eventuais decisões por uma codificação certamente passavam muito mais por outra sorte de conveniências do que por uma espécie de prevalência cultural avassaladora que invadiu a Europa continental. Um segundo fator foi o fato de que a incipiente cultura jurídica brasileira da segunda metade do século XIX sofreu muito mais o impacto da cultura alemã. A “Escola do Recife”, movimento da cultura jurídica capitaneado por Tobias Barreto (e Clóvis Beviláqua), tinha franca orientação cultural alemã. Também não é desprezível o fato de que Teixeira de Freitas tenha uma forte influência da cultura jurídica alemã. O terceiro fator da ausência de uma “vontade codificadora” no império brasileiro está na inexistência de um verdadeiro padrão de cidadania e, portanto, a ausência de uma relação de identificação entre as garantias jurídicas asseguradas pela legislação oficial, de um lado, e o atendimento das necessidades do povo, de outro. A presença de um grande pluralismo jurídico, onde se fazem sentir as presenças preponderantes da ordem local, familiar, religiosa etc., em detrimento de um direito estatal que ao povo parecia distante e alheio, não pode ser absolutamente desprezado. Um quarto fator está na contraposição das elites agrárias brasileiras à idéia de um sistema jurídico coerente, harmônico e plenamente inspirado nos ideais liberais que nortearam as revoluções burguesas. Um código certamente não era algo adequado à conformação dos interesses econômicos das arcaicas elites econômicas e sociais do império brasileiro. O quinto e último fator trata-se precisamente do caráter complexo, no âmbito da regulamentação das relações civis, da relação entre o Estado e as populações. Ao longo do século XIX o Estado sempre teve uma relação muito tênue com os particulares. Uma intervenção radical do Estado na vida privada das pessoas certamente seria sentida como uma indesejada invasão no âmbito dos valores tradicionais por parte de uma entidade que afinal não tinha tanto a que ver com a vida das pessoas. Havia uma concepção tradicional de que o governo não deveria interferir nos valores tradicionais que regiam a vida privada das pessoas, até porque as pessoas em comum não se sentiam como partícipes da sociedade política, sendo a eles o Estado um ente mais ou menos estranho, sob pena de se desencadear uma reação, até mesmo com essa proporção de insurreição popular.

Marcos Katsumi Kay – N1

WOLKMER, Antônio Carlos. Estados, elites e construção do Direito nacional. IN: Historia do Direito no Brasil.

WOLKMER, Antônio Carlos. Estados, elites e construção do Direito nacional. IN: Historia do Direito no Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 2000.
Estrutura: O liberalismo pátrio: natureza e especificidade. O liberalismo e a cultura jurídica no século XIX. Magistratura e Poder Judiciário no Tempo do Império. O perfil ideológico dos atores jurídicos: o bacharelismo liberal.
Resumo:

O liberalismo pátrio: natureza e especificidade. Não se deve realçar em demasia a importância das idéias liberais européias nas convulsões sociais ocorridas no Brasil desde fins do século XVIII, pois tais movimentos não chegaram a ter grande alcance ideológico. O que sobretudo importa ter em vista é esta clara distinção entre o liberalismo europeu, como ideologia revolucionária articulada por novos setores emergentes e forjados na luta contra os privilégios da nobreza, e o liberalismo brasileiro canalizado e adequado para servir de suporte aos interesses das oligarquias, dos grandes proprietários de terra e do clientelismo vinculado ao monarquismo.

No Brasil, o liberalismo expressaria a "necessidade de reordenação do poder nacional e a dominação das elites agrárias", processo esse marcado pela ambigüidade da junção de formas, liberais sobre estruturas de conteúdo oligárquico. Exemplo disso é a paradoxal conciliação "liberalismo-escravidão". O Estado liberal brasileiro nasceu "em virtude da vontade do próprio governo (da elite dominante) e não em virtude de um processo revolucionário". O liberalismo político das oligarquias "fundava-se numa concepção de democracia representativa sem nenhuma relação com a representatividade da vontade popular; tratava-se, ao contrário, de uma concepção elitista que negava às massas incultas a capacidade de participação no processo decisório e atribuía aos homens letrados a responsabilidade exclusiva do funcionamento das instituições democráticas". A tradição das idéias liberais no Brasil não só conviveu, de modo anômalo, com a herança patrimonialista e com a escravidão, como ainda favoreceu a evolução retórica da singularidade de um "liberalismo conservador, elitista, antidemocrático e antipopular", matizado por práticas autoritárias, formalistas, ornamentais e ilusórias.

O liberalismo e a cultura jurídica no século XIX. A complexa e ambígua conciliação entre patrimonialismo e liberalismo, resulta numa estratégia liberal-conservadora que, de um lado, permitiria o "favor", o clientelismo e a cooptação; de outro, introduziria uma cultura jurídico-institucional marcadamente formalista, retórica e ornamental. Além de seus aspectos conservadores, individualistas, antipopulares e não-democráticos, o liberalismo brasileiro deve ser visto igualmente por seu profundo traço "juridicista". Foi nessa junção entre individualismo político e formalismo legalista que se moldou ideologicamente o principal perfil de nossa cultura jurídica: o bacharelismo liberal. Numa análise mais acurada constata-se que dois fatores foram responsáveis pela edificação da cultura jurídica nacional ao longo do século XIX. Primeiramente, a criação dos cursos jurídicos e a conseqüente formação de uma elite jurídica própria, integralmente adequada à realidade do Brasil independente. Em segundo, a elaboração "de um notável arcabouço jurídico no Império: uma constituição, vários códigos, leis etc.

As primeiras faculdades de Direito, inspiradas em pressupostos formais de modelos alienígenas (particularmente das diretrizes e estatutos de Coimbra), contribuíram para elaborar um pensamento jurídico ilustrado, cosmopolita e literário, bem distante dos anseios de uma sociedade agrária da qual grande parte da população encontrava-se excluída e marginalizada. A Faculdade de Direito pernambucana expressaria tendência para a erudição, a ilustração e o acolhimento de influências estrangeiras vinculadas ao ideário liberal. A Escola do Recife introduziria para a cultura do país, a partir da segunda metade do século XIX, os mais avançados pensamentos da época, sobretudo a contribuição do germanismo via Tobias Barreto, limitando a excessiva influência portuguesa e francesa. Já a Academia de São Paulo, cenário privilegiado do bacharelismo liberal e da oligarquia agrária paulista, trilhou na direção da reflexão e da militância política, no jornalismo e na "ilustração" artística e literária. Foi o intenso periodismo acadêmico o traço maior que predominou na tradição do Largo de São Francisco, levando os bacharéis ao desencadeamento de lutas em prol de direitos individuais e liberdades públicas.

Uma vez descrita a criação e o papel relevante das primeiras Escolas Jurídicas, passa-se, agora, para o segundo fator nuclear que iria contribuir para consolidar a emancipação da cultura jurídica no Brasil, ou seja, o desencadeamento do processo de elaboração e desenvolvimento de legislação própria no Público e no Privado. A Constituição de 1824, bem como o Código Criminal de 1830, à primeira vista, "dão a impressão de negarem a continuidade da ordem colonial e rural da formação política que começavam a emoldurar. A estrutura política e jurídica do Império, entretanto, continuou fundada nas mesmas bases sociais e econômicas do tempo colonial: o latifúndio agroexportador e o trabalho escravo". Lei Maior afirmava-se idealmente mediante uma fachada liberal que ocultava a escravidão e excluía a maioria da população do país. A contradição entre o formalismo retórico do texto constitucional e a realidade social agrária não preocupava nem um pouco a elite dominante, que não se cansava de proclamar teoricamente os princípios constitucionais (direito à propriedade, à liberdade, à segurança), ignorando a distância entre o legal e a vida brasileira do século XIX. Ilustrativo o pretenso esquecimento e a deliberada omissão dessas primeiras legislações (Constituição de 1824 e Código Criminal de 1830) sobre o direito dos índios e dos negros escravos.

Magistratura e Poder Judiciário no Tempo do Império. O poder judicial estava identificado com o poder político, embora, institucionalmente, suas funções fossem distintas. O governo central utilizava-se dos mecanismos de nomeação e remoção de juizes para administrar seus interesses, fazendo com que a justiça fosse partidária, e o cargo, utilizado para futuros processos eleitorais (fraudes e desvios) ou mesmo para recompensar amigos e políticos aliados. Esta situação que os agentes da justiça vivenciavam refletiu uma cultura marcada pela ética colonial-patrimonialista, em que a impunidade estava "intimamente associada ao modelo jurídico que prevaleceu no Estado luso.

Deve-se em muito às forças liberais, já a partir da segunda metade do século XIX, a luta por reformas que viabilizassem maior garantia aos magistrados para exercer a função jurisdicional e aplicar a lei com autonomia frente ao poder político. Modificações realmente importantes, pelo teor inovador, surgem por pressão da filosofia liberal na criação dos juizes de paz em 1827, e no estabelecimento do sistema participativo de jurado (júri popular), introduzido pela Carta Imperial de 1824 e consagrado pelo Código de Processo Criminal de 1832

No período que sucede à Independência do pais, a junção de forças liberais com grupos de aliados nativos determinou alguns avanços político-juridicos, como o sistema de júri popular e o de juízes locais eleitos, aptos para a conciliação prévia de causas cíveis em geral. Ainda que os juízes de paz não fossem juízes pagos e exercessem funções de menor importância, tratava-se de alteração importante na organização de um judiciário reconhecidamente exclusivista e centralizador. Além dessa experiência renovadora de "magistratura popular" escolhida pela participação da comunidade, merece atenção, igualmente, a instituição do Tribunal do Júri, que representou as aspirações de autonomia judicial e localismo, em maior grau do que as decisões do Juiz de Paz. Um ponto que parece importante constatar ao longo da sociedade monárquica é a ascensão em nível nacional de outros grupos profissionais, diversificados e dinâmicos. A pluralidade e a passagem de novos atores gerou maior representação das classes sociais, comprovando o paulatino afastamento dos "burocratas do seio da elite e a entrada de profissionais liberais".

O perfil ideológico dos atores jurídicos: o bacharelismo liberal. Na prática, o sucesso do bacharelismo legalista devia-se não tanto ao fato de ser uma profissão, porém, muito mais uma carreira política, com amplas alternativas no exercício público liberal, pré-condição para a montagem coesa e disciplinada de uma burocracia de funcionários. O "bacharelismo" expressaria um pendor para questões não especulativas, mais afeito à mecânica exegética, estilística e interpretativa, resultando no apego às "fórmulas consagradas, à imutabilidade das estruturas", aos padrões prefixados e aos valores identificados com a conservação. A harmonização do bacharelismo com o liberalismo reforçava o interesse pela supremacia da ordem legal constituída (Estado de Direito) e pela defesa dos direitos individuais dos sujeitos habilitados à cidadania sem prejuízo do Direito à propriedade privada. Os bacharéis da legalidade, ao longo da história institucional brasileira, compuseram um imaginário social distanciado tanto do Direito vivo e comunitário quanto das mudanças efetivas da sociedade. Trata-se aqui do imaginário afastado de uma legalidade produzida pela população, no bojo de um processo sintonizado com necessidades reais, reivindicações; lutas, conflitos e conquistas.

Percebe-se, assim, uma tradição advocatícia desvinculada de atitudes mais comprometidas com a vida cotidiana e com uma sociedade em constante transformação. A postura técnica e casuística fecha-se frente ao dinamismo dos fatos e resiste a um direcionamento criativo, não conseguindo mais responder a novas e emergentes necessidades.

Marcos Katsumi Kay – N1