BERMAN, Harold J. Direito e Revolução: a formação da tradição jurídica ocidental. São Leopoldo: Unisinos, 2006. p. 256-290.

BERMAN, Harold J. Direito e Revolução: a formação da tradição jurídica ocidental. São Leopoldo: Unisinos, 2006. p. 256-290.
Estrutura: Direito Canônico: o primeiro sistema jurídico ocidental moderno. A relação do Direito Canônico com o Direito Romano. Fundamentos constitutivos do sistema de Direito Canônico. Direito das corporações como Direito Constitucional da Igreja. Limitações à jurisdição eclesiástica.
Resumo:

Afirmar que o sistema de Direito Canônico foi criado no século e meio entre 1050 e 1200 não significa negar que uma ordem jurídica já existisse na Igreja desde os seus primórdios. Havia normas eclesiásticas, uma ordem jurídica no âmbito da Igreja; porém não havia um sistema jurídico de Direito Eclesiástico, ou seja, nenhum conjunto de princípios e procedimentos jurídicos eclesiásticos independente, integrado e em desenvolvimento, claramente desligado da liturgia e da teologia.

A sistematização das normas jurídicas da Igreja estava intimamente relacionada à Revolução Papal em todos os seus aspectos, estreitamente relacionado à proclamação, pelo papado, do seu direito de legislação. Uma periodização revolucionária foi introduzida na história do direito Eclesiástico e tornou-se possível fazer uma síntese das normas tomando-a como base. Este movimento culminou em 1140 como grande Tratado de Traciano. O sistema de Direito Canônico, concebido por Traciano, baseava-se na premissa de que um conjunto de normas e princípios de direito não é um corpo morto, mas sim um corpus vivente, enraizado no passado, porém crescendo em direção ao futuro. Essas compilações foram glosadas, comentadas e resumidas por cientistas do Direito; e o novo sistema do Direito Canônico em desenvolvimento influenciou a formação dos conceitos ocidentais sobre a natureza de um sistema jurídico. As tensões entre o antigo e o novo, entre o todo e as partes ou entre a teoria e a prática não poderiam ter sido harmonizadas somente por livros e sermões.

Os canonistas utilizavam o Direito Romano da forma que era compreendido na época abundantemente, assim como usavam o Direito bíblico e também o Direito germânico. Os canonistas também compartilhavam com os romanistas de sua época as mesmas teorias em relação à natureza e às funções do Direito e os mesmos métodos de análise e síntese de opostos, teorias e métodos que eram tanto emprestados por eles aos romanistas como pelos romanistas a eles. Também muitas instituições e conceitos jurídicos específicos foram transportados da nova ciência do Direito Canônico para a ciência jurídica romana contemporânea. Mas o Direito Canônico era o direito positivo da Igreja, enquanto o Direito Romano não era Direito positivo de nenhum ente político específico do ocidente. O Direito Romano era tratado como acabado, imutável, passível de reinterpretação, mas não de mudança. O Direito Canônico, ao contrário, não estava acabado, estava sendo continuamente reconstruído. A existência de tal dimensão temporal é um atributo essencial dos sistemas jurídicos modernos.

Os elementos harmonizadores ou estruturais do Direito Canônico, que o auxiliaram a tornar-se um sistema independente, integrado e em desenvolvimento, derivam em parte da constituição da Igreja, como compreendida no final do século XI e no século XII. Constituição no sentido moderno, para fazer referência à localização e aos limites da soberania, ao processo de seleção dos governantes, à situação dos poderes legislativo, judiciário e executivo, à esfera de alcance da autoridade governamental e aos direitos e deveres básicos dos governados. Tais limites jurídicos estavam implícitos no modo de seleção do papa, assim como dos bispos, abades e outros oficiais eclesiásticos a ele subordinados. Não apenas o princípio eleitoral e a necessidade de acomodar os cardeais, os bispos e o clero em geral, mas também a própria complexidade do sistema de governo eclesiásticos serviram como limitação substancial ao absolutismo papal. O papado desenvolveu uma burocracia altamente eficiente de especialistas em várias áreas. O governo papal também operava, em nível local e regional, por meio de enviados papais, assim como por meio de outros indicados e subordinados.

Embora todos os poderes governamentais no interior da Igreja se reunissem em última instância nas mãos do papado, a autocracia papal era limitada pela divisão de funções, pela burocracia, assim como pelo caráter hierárquico do governo eclesiástico como um todo. Uma estrutura jurídica formal, burocrática, foi criada, e ela era completamente inovadora para a Europa germânica. Nela, o governo estava separado da lealdade pessoal de um homem para com seu senhor. Complexas relações institucionais foram desenvolvidas, em contraste evidente não apenas com as instituições tribais, mas também com as feudais e mesmo com as antigas instituições imperiais, francas ou bizantinas. A Igreja era um Estado apoiado no Direito, algo como o que os ingleses mais tarde denominaram de rule of law.

O princípio de limitações jurisdicionais sobre o poder e a autoridade era um princípio constitutivo fundamental, subjacente ao novo sistema de Direito Canônico. Contudo, uma análise das maneiras pelas quais o princípio constitucional era aplicado requer que o Direito Constitucional seja considerado não como tal, mas sim como Direito das Corporações. Os canonistas do século XII
Utilizaram antigos conceitos romanos, conceitos germânicos e cristãos das entidades corporativas para desenvolver um novo sistema de Direito das Corporações aplicável à Igreja. Até certo ponto, eles harmonizaram os três diferentes conjuntos de conceitos. Não como um exercício abstrato de raciocínio jurídico, mas a fim de alcançar soluções práticas para conflitos jurídicos reais, exteriores e interiores à Igreja. Tais questões jurídicas práticas surgiram uma vez que a Igreja no Ocidente declarou ser uma entidade jurídica corporativa, independente de imperadores, reis e senhores feudais. Ele diferia substancialmente do Direito das Corporações dos romanos, encontrado nos textos de Justiniano.

A jurisdição eclesiástica do período anterior ao século XI – no sentido amplo das competências legislativa, administrativa e judicial – carecia de limites precisos. Havia uma superposição considerável entre a competência das autoridades eclesiásticas e das autoridades seculares. Foi a Revolução Papal, com a liberação do clero dos leigos, e sua ênfase na separação entre o espiritual e o secular que tornou tanto necessário como possível estabelecer limites claros da jurisdição eclesiástica, sistematizando-a.

A competição e a cooperação de jurisdições rivais não apenas tornaram possível e necessária a sistematização do Direito, como também levou à formulação e resolução jurídica de alguns dos mais agudos problemas morais e políticos da época. A tendência de converter questões morais e políticas em questões jurídicas. Isso contribuiu para o legalismo excessivo do Ocidente em comparação com muitas outras civilizações; também contribuiu para seu relativo sucesso no alcance da liberdade da tirania política e moral.

Marcos Katsumi Kay – N1

HESPANHA, Antonio Manuel. Cultura jurídica européia: síntese de um milênio. Florianópolis: Boiteux, 2005. p. 197-219.

HESPANHA, Antonio Manuel. Cultura jurídica européia: síntese de um milênio. Florianópolis: Boiteux, 2005. p. 197-219.
Estrutura: Escola dos Glosadores. Escola dos Comentadores.

Cabe aos Glosadores o mérito de terem recriado na Europa Ocidental uma linguagem técnica sobre o direito. Trata-se de começar a fixar uma terminologia técnica e um conjunto de categorias e conceitos específicos de um novo saber especializado, a jurisprudência. O impacto prático da escola não é fácil de explicar. As intenções dos seus trabalhos não eram, predominantemente, práticas. A principal intenção dos primeiros cultores do direito romano era mais um objetivo teórico-dogmático: o de mostrar a racionalidade de textos jurídicos veneráveis. Se acabaram por influir fortemente na vida jurídica e política do seu tempo, isto não de deve ao seu empenhamento prático mas à eficácia da autoridade intelectual do saber que cultivavam.

O surto urbanista e mercantil dos séculos XIII e XIV começa por se traduzir no plano jurídico por uma valorização dos direitos locais frente ao direito comum cultivado pelos letrados e dominante, por seu intermédio, nas chancelarias reais. Se estavam dispostos a aceitar a fixidez do direito comum, baseado em fontes imutáveis, os estatutos das cidades afirmavam enfaticamente o devir da vida e do direito. Coube a uma nova geração de juristas eruditos, os Comentadores, debruçar-se pela primeira vez sobre todo o corpo do direito (romano, canônico, feudal e estatutos) orientados por finalidades marcadamente práticas e procurar unificá-lo e adaptá-lo às necessidades normativas dos fins da Idade Média.

Foi uma ruptura no plano do dos instrumentos intelectuais que permite aos comentadores criar inovações dogmáticas que, por corresponderem também às aspirações normativas do seu tempo, vieram a tornar-se dados permanentes da doutrina posterior. Num primeiro momento, as ciências e artes laicas só eram estudadas enquanto tivessem qualquer utilidade para a interpretação da tradição dotada de autoridade. A descoberta de novos textos lógicos de Aristóteles, juntamente com o progressivo reconhecimento de que os textos das Escrituras são insuficientes para a resolução de toos os problemas sociais e culturais, vem provocar o restabelecimento da crença na razão e o ranascimento, por todo o lado, das ciências profanas. Delimitados os campos de exercício da razão e da fé, o conflito deixa de ser possível. A natureza das coisas, antes um dado basicamente indiscutível, ainda que contraditória e desatualizada, deixa de sê-lo. Novas ferramentas surgem a serviço da interpretação.

Simplificando um pouco, pode-se dizer que a atividade dos glosadores era sobretudo acadêmica, já a dos comentadores foi mais freqüentemente orientada para a prática, como consultores dos magistrados e particulares. Este novo modelo de pensar sobre o direito esteve na origem de teorias e figuras dogmáticas novas, entre elas as seguintes:

(i) A teoria da pluralidade das situações reais (i.e., das relações entre os homens e as coisas, res).

(ii) Aplicação espacial dos ordenamentos jurídicos (teoria "estatutária").

(iii) A teoria da naturalidade do poder político (iurisdictio).

Marcos Katsumi Kay - N1

VILLEY, Michel. A formação do pensamento jurídico moderno. São Paulo: Martins Fontes, 2005.

VILLEY, Michel. A formação do pensamento jurídico moderno. São Paulo: Martins Fontes, 2005.
Estrutura: Santo Agostinho. São Tomás de Aquino.
Resumo:

As camadas dominantes do direito da sociedade cristã da alta Idade Média trazem a marca de santo Agostinho. Uma sociedade educada no agostinismo vive convencida de que a única fonte autêntica de direito é a Sagrada Escritura. E o direito dos monges, não menos numerosos ou influentes que os nobres ou os burgueses, muitas vezes serviu de modelo para os outros direitos.

Há uma oposição radical que separa o espírito do direito romano e o espírito do direito monástico: não há propriedade privada num monastério, não há bens distintos a distribuir, apenas a harmonia social fundada na humildade, no amor a Deus, na caridade. O direito cristão talvez bastasse para comunidades rurais, senhoriais, patriarcais, para grandes famílias, para grupos feudais restritos. Mas no norte da Itália, no século XI, deu-se o ressurgimento das cidades e do comércio: há trocas, contratos, fortunas individuais. Precisa-se de medidas estritas dos limites das posses e das conseqüências dos contratos, de fixação do meu e do teu. Tampouco os grandes Estados poderão prescindir da definição das competências de seus funcionários. Para isso, só se dispõe do direito romano para fornecer alguma assistência. E os progressos da ciência do Corpus iuris civilis foram rápidos. A partir do século XII conquistam o próprio direito canônico: a Igreja sente a necessidade de se organizar, à romana.

A ciência do direito romano comporta sua própria filosofia do direito. A própria definição da justiça como tendo por função própria atribuir a cada um o que lhe corresponde é grega, contrária à noção bíblica. Este material passaria para os canonistas. Conquistados pela nova ciência, justapõem, confrontam, esforçam-se para conciliar com a definição sacra canônica do direito natural. Surgem dúvidas sobre a origem sacra do direito, sobre a aptidão dos preceitos evangélicos para servir de preceitos de direito perante tribunais terrestres. Os cristãos devem saber fazer um uso resoluto das ciências pagãs, assim como os judeus fizeram uso, ao partirem para a Terra Prometida, dos “despojos dos egípcios”, mas sem pôr nelas seu amor, apenas a título de instrumento. O direito romano teve esse papel ancilar, pede-se a ele definições, serve para a interpretação dos textos do direito da Igreja.

Costuma-se definir a revolução escolástica pelo desenvolvimento autônomo das ciências profanas, pelas quais se toma gosto, que passam a ser cultivadas por elas mesmas, que tendem a sair da órbita da teologia revelada. Contra santo Agostinho, uma nova confiança no poder do conhecimento natural. No século XIII, o renascimento das artes profanas precipita-se e afeta a estrutura das instituições: no lugar das antigas escolas submetidas ao serviço das dioceses eclodem universidades isentas do controle dos bispos. O mestre enfrenta o tema com as próprias asas, ousando discutir, confrontando determinada autoridade como tal outra, fazendo uso cada vez mais de razões. Aristóteles, não mais apenas sua lógica, que desempenhara o papel de instrumento para o pensamento cristão, mas sua “filosofia”: metafísica, psicologia, física, história natural, moral e política. Requerer da ciência pagã não mais apenas uma ferramenta, mas soluções.

Nessa efervescência de controvérsias, a intervenção do papado foi decisiva. Os papas, longe de proibir os estudos filosóficos, favorecem seu aprofundamento: contra os comentários árabes e contra as teses aventureiras recorrem a Aristóteles, confiantes de que o texto autêntico não pode comportar os mesmos erros, e a outros mestres de fé mais comprovada. Trata-se de encarregá-los desta tarefa bastante positiva: de forma alguma a refutação de Aristóteles ou a rejeição da filosofia, mas essa síntese entre Aristóteles e a fé cristã que são Tomás viria a realizar. Mas quando virmos são Tomás dotar os juristas de uma doutrina do direito, adaptada às necessidades práticas de seu tempo e que contrasta formalmente com o agostinismo, não esqueçamos que a novidade aparente de sua doutrina brotou de um século e meio de esforços, de trabalhos, de combates para fazer reviver o melhor da filosofia antiga.

A obra de são Tomás parece estreitamente ligada à vida de seu tempo, não tanto contemplativa como militante e extraordinariamente fecunda em termos de efeitos práticos. Trata-se de uma vida de lutas e não de uma vida tranqüila. É falsa a imagem de um mundo medieval uniforme e sonolento no conformismo. O mundo dos juristas do século XIII ainda permanecia dominado pelo agostinismo; o direito canônico reinvindicava uma competência universal; a idéia de que o único justo verdadeiro é aquele tirado do Evangelho continuava triunfante. Isso causava constrangimento, pois o direito cristão deixara de responder às necessidades sociais. Era preciso que uma teologia e uma filosofia novas justificassem a mudança de direito. Não bastava ter reencontrado os textos do Corpus iuris civilis; para garantir sua aplicação, ainda era preciso determinar e persuadir as pessoas sujeitas a julgamento que essa aplicação era justa. Tampouco bastava restituir os textos romanos em seu teor original, pois estes não correspondiam às condições de vida medievais. Portanto, além do direito romano, tinha de ser restaurada sua fonte viva, restaurada a filosofia que outrora fundamentara sua autoridade e presidira à sua gênese. A missão de são Tomás era batizar Aristóteles e pô-lo de acordo com santo Agostinho. Reconstituição de uma doutrina de direito natural e sua fusão com a tradição cristã.

A idéia de que o mundo implica uma ordem e não é efeito do acaso era o legado comum de Aristóteles, de Platão, dos estóicos; são Tomás encontrou confirmação dessa tese em certos textos do Gênese e no conjunto do dogma cristão. Assim como, para poupar trabalho, um impressor confia parte de sua tarefa ao funcionamento automático e regular das rotativas, também o criador age por meio de causas segundas: a cada espécie de coisa ele atribui suas leis naturais, sua natureza. Toda regra, mesmo que “natural”, nem por isso deixará de proceder, nessa perspectiva, de Deus, indiretamente. Todo conhecimento vem por intermédio dos sentidos; para são Tomás, bem como para Aristóteles, disso resulta que o método do direito natural partirá da observação dos fatos, que ele será um método experimental. A tendência de são Tomás não é fiar-se, neste domínio, na iluminação mística, na ilusão platônica da reminiscência, no idealismo.

O mérito que mais nos seduzira no direito natural de Aristóteles era sua moderação. É impossível que um método experimental, fundado na observação de experiências particulares, conduza alguma vez a resultados absolutos e definitivos. Aristóteles tinha consciência disso, ele que insistia na dependência do espírito em relação aos dados sensíveis. Não conhece a natureza a não ser por seus efeitos, de modo indireto e muito incompleto. Aristóteles reconhecera a impossibilidade de uma “ciência” do direito natural: sendo o homem livre, as situações a regulamentar são mutáveis; portanto, o próprio justo é mutável; não é possível colocá-lo em teoremas fixos. Mas se sobre questões de divórcio e poligamia, são Tomás acaba chegando a conclusões absolutas, não é com base na ciência do direito natural, mas porque o Evangelho intervém.

A autoridade dessa lei humana positiva é sempre condicional; a lei só é lei, só merece esse nome, como ensina toda a tradição clássica, se cumprir sua função de expressão, de realização do justo; quando cessa de cumprir sua função, é preciso que os juízes a modifiquem. Não prendemos nada de novo: praticamente todas essas análises já estavam em Aristóteles. Mas, em seu tempo, que reconquista! A obra de são Tomás consistiu em devolver aos juristas o senso da função legisladora. Esmagada sob a majestade das leis divinas eternas, a Idade Média agostiniana tendia a prescindir da lei humana. Reverenciada a lei da Escritura promulgada de uma vez por todas, a tradição, os costumes, não atribuía lugar algum a uma função criadora do legislador. São Tomás restaura a lei. Imenso foi o serviço prestado pela filosofia tomista à história do direito.

Nossos juristas, como os agostinianos do século XI, ignoram Aristóteles; e a filosofia clássica do direito natural caiu novamente no esquecimento sob a concorrência de outras doutrinas que não o agostinismo, de uma outra espécie de barbárie que não a da alta Idade Média. “Espanta-me ter sido possível que tais verdades, depois de existirem, caíssem totalmente no esquecimento em nossos saberes protestantes. De quantos impasses estes poderiam ter-se poupado se as tivessem seguido. Quanto a mim, eu talvez não teria escrito meu livre se as tivesse conhecido.” Ihering era da mesma espécie de são Tomás, um professor universitário honesto.

Marcos Katsumi Kay – N1