Estrutura: A filosofia jurídica de Guilherme de Ockham. I. A vitória do nominalismo. II. O positivismo jurídico. III. A gênese do direito subjetivo.
Resumo:
São Tomás, discípulo de Aristóteles, reconhece em primeiro lugar uma realidade para os indivíduos. Mas também considera reais os “universais”. Os gêneros, as espécies, esses universais – o animal, o homem, o cidadão – não são apenas conceitos, têm existência fora de nossa mente. Ockham levou ao extremo o movimento apenas esboçado por Aristóteles contra Platão, desprezando o geral em benefício do particular. Na interpretação de Ockham, só os indivíduos existem. Não há natureza das coisas, natureza do homem, formas comuns, causas finais. Só possuem existência real esses indivíduos singulares, de que, de resto nos é dado um conhecimento imediato e intuitivo, e que designamos por meio desses signos que são os nomes próprios. O nominalismo também levava a um corte brutal entre filosofia e fé: a filosofia natural e a razão tem por domínio a criação, só a fé é meio de acesso ao conhecimento de Deus. Os dogmas da fé não são matéria de demonstração, e não são suscetíveis de prova.
Assim como suscita uma crise no seio da teologia, e, no longo prazo, renova os métodos das ciências, o nominalismo também viria a invadir o direito. Ele significa o abandono do direito natural como método para a descoberta de soluções jurídicas. O nominalismo habitua a pensar todas as coisas a partir do indivíduo; o esforço da ciência jurídica tenderá a descrever as qualidades jurídicas do indivíduo, a extensão de suas faculdades, de seus direitos individuais. Não podendo mais extrair as normas jurídicas da natureza, será preciso buscar sua origem exclusivamente nas vontades positivas dos indivíduos: o positivismo jurídico é filho do nominalismo.
A maneira como Ockham, obrigado a escrever sobre direito, escolhe suas fontes, toma como base para seus raciocínios jurídicos apenas fontes positivas, é perfeitamente solidária de sua filosofia. O positivismo jurídico é a doutrina que exalta o direito positivo a ponto de pretender edificar sobre a lei, e apenas sobre a lei, o conjunto da ordem jurídica. Com plena consciência de seu procedimento, com uma clareza exemplar, Ockham nos declara ater-se aos textos de direito positivo, que são de dois tipos: as leis divinas, as leis humanas. A divisão dos dois poderes não pode provir de outra lei senão da ordenação feita por Deus.
Existe outro tema fundamental dos sistemas jurídicos modernos, mais fundamental ainda que o positivismo jurídico: é o direito subjetivo. A idéia do direito subjetivo também procede do nominalismo. O próprio da doutrina de Aristóteles e de são Tomás é construir a ciência jurídica não sobre a “natureza do homem” – como será o caso dos modernos – mas sobre a “natureza cósmica”. Não é função do jurista servir ao indivíduo, à satisfação de seus desejos, à aclamação de seus poderes. O próprio da linguagem jurídica clássica é visar um mundo das coisas e a partilha feita nas coisas que se manifesta a relação jurídica entre as pessoas. Diferente desta é a linguagem do individualismo. Em vez de visar a ordem do grupo, está centrada no sujeito em particular. Tende a conceber e a exprimir as “qualidades” e as “faculdades” de um sujeito, as forças que seu ser irradia: poderes, mas no sentido principal da palavra, entendida como capacidade da pessoa, inerente ao sujeito: no sentido subjetivo.
Guilherme de Ockham, muito pouco jurista na origem, mas doutor e monge franciscano, viu-se jogado no meio das controvérsias teóricas eu afetavam a vida de sua ordem, especialmente da grande querela franciscana da pobreza. Foi ali que Guilherme de Ockham teve a oportunidade de definir explicitamente o direito subjetivo. São Francisco deu aos frades de sua Ordem a regra de serem pobres, a exemplo de Cristo. Mas não se preocupou em definir a pobreza em termos de direito. Como fazer com que as comunidades franciscanas fiquem com seus bens, sem no entanto se apropriarem de nada, já que a Regra o proíbe?
Para tanto Ockham começa formulando definições, precisamente as dos termos jurídicos que são o foco do litígio. Cada um contribui com o que pode para a história do direito, e o papel dele foi construir definições: não reproduzir por rotina as definições antigas, mas ousar definições pessoais e apropriadas a uma nova problemática. É fácil notar o uso possível dessas definições na querela da pobreza. Elas permitem restituir um sentido às fórmulas que opõem o direito e o “uso de fato”. Ockham toma o cuidado de definir igualmente o uso de fato: é “o ato mesmo de fazer uso de uma coisa exterior, como habitar, comer ou beber”. Nem os franciscanos nem Cristo renunciaram a ele: renunciaram apenas ao poder. Não seria concebível, no sistema de Ockham, que eles tivessem renunciado a todo direito subjetivo. Aquilo que os franciscanos renunciam é, portanto, uma segunda espécie de direito, que será chamado jus fori, poder de recorrer à sanção criada pelo Estado. Este jogo dialético termina conseguindo justificar que os franciscanos tenham seus bens sem o direito de defender esses bens. Pode-se acusar Ockham de zombar com o sentido tradicional das palavras, de ter criado uma noção nova: mas ela não era inútil; correspondia exatamente à situação franciscana; à nova situação, nascida com o cristianismo e evidentemente desconhecida dos juristas romanos.
A filosofia de Ockham vai na contramão da filosofia clássica. E disso só pode resultar uma ótica totalmente nova sobre os fenômenos jurídicos. Os pontos de partida de ambas são radicalmente opostas. A ciência de Aristóteles é “geral”, lança-se na busca de noções gerais, apóia-se num ordem “cósmica”, da qual se pode inferir a noção romana de jus. Já a ciência segundo o nominalismo gravita em torno do indivíduo. Somente o indivíduo é dotado de existência real. De tal modo que não pode mais haver ordem jurídica que não proceda da vontade individual. A “justa parte”, no nominalismo, não passa de um fantasma sem realidade. Ockham concebe, a partir do nominalismo, uma arte voltada, não para a busca de uma harmonia na polis tomada como fim em si, mas que apenas se propõe a servir aos indivíduos. Assim, a doutrina de Ockham vai ao encontro da tendência dos particulares a se livrarem dos entraves do direito natural objetivo, a exercer livremente suas atividades, que foi facilitada pela desordem da alta Idade Média, e que encontrará seu prolongamento no liberalismo moderno. A doutrina de Ockham explicita, consagra, justifica essas tendências.
Mas, mais ainda, pretende exprimir o ideal cristão e, mais uma vez, ela nos parece tipicamente franciscana. A filosofia franciscana insiste tanto no valor da liberdade do indivíduo porque a entende como uma exigência da vida cristã. Também neste ponto ela se opõe à doutrina de Aristóteles: há no aristotelismo ma espécie de reflexo do regime da polis grega, onde o indivíduo é ainda apenas um elemento da polis; por isso Aristóteles insere a conduta do indivíduo na rede de uma moral fechada, em que todos os seus deveres podem em princípio ser definidos. Como Deus, criados à sua imagem, os homens têm por missão exercer uma potestas absoluta. O ato meritório, para um cristão, não é tanto o ato ordenado; é, ao contrário, o ato gratuito, que supõe a liberdade; aquele que dá mais do que é devido. Por isso nem são Francisco nem seus frades eram obrigados a fazer voto de pobreza, de castidade e de obediência, faziam-no gratuitamente. É preciso que cada indivíduo seja um foco de conduta livre, portanto um centro de poderes absolutos. Nada menos jurídico que um ideal como esse.
Resumamos a exposição de Ockham. No topo, não há dúvida de que está a liberdade de Deus, sua potestas absoluta, fonte de toda a ordem jurídica. Não se trata mais de procurar a fonte do direito numa natureza impessoal onde poderia ser descoberta uma ordem. Uma vez que a única realidade é o indivíduo, a fonte de toda a ordem do direito pode ser a vontade e o poder de um indivíduo e, primeiro, desse ser individual ao qual todos os homens estão submetidos, a pessoa divina. Desta fonte decorre, em primeiro lugar, o que denominamos o positivismo divino, todo o direito positivo oriundo da legislação divina, promulgado na Sagrada Escritura. Mas, da legislação divina, proveniente da potestas de Deus, a exposição nos mostra que também procedem, para os homens, potestates. Inicialmente, Deus só havia concedido à espécie humana um dominium coletivo sobre os animais e as plantas e instituído apenas poucos poderes individuais, somente o poder marital ou o poder paterno. Com a atribuição aos judeus da terra de Canaã, a legislação divina distribui as propriedades. Dá também ao homem o poder de instituir chefes, para determinar limites para as propriedades, para que elas possam existir juntas. Pois o príncipe temporal recebeu, por delegação do povo, o poder legislativo ao qual se junta o exercício da jurisdictio. Daí surgem as leis positivas, todo o positivismo humano que ocupa em Ockham o lugar da ordem natural falha e é fonte única de toda a ordem humana.
Toda a ordem social é outorga e distribuição de liberdades, estas essenciais à vida moral cristã do indivíduo. E não há mais nada além disso. Os direitos subjetivos dos indivíduos preencheram o vazio resultante da perda do direito natural. A ordem social aparece agora constituída, não por uma rede de proporções entre os objetos partilhados entre as pessoas, mas por um sistema, por um lado, de poderes subordinados uns aos outros e, por outro, de leis provenientes dos poderes.
O termo direito subjetivo conclui e resume uma filosofia. A eclosão do direito subjetivo, sua definição teórica, não é apenas um pequeno detalhe da história da linguagem jurídica. Significa o abandono de uma forma de pensamento jurídico experimentado até então, fundado na ordem natural, e sua substituição por um outro, fundado na idéia de poderes. Assim como o direito natural é a palavra-mor da ciência jurídica romana, o direito subjetivo é a palavra-mor do direito romano.
Marcos Katsumi Kay – N1
