HESPANHA, Antonio Manuel. A constituição do Império português. Revisão de alguns enviesamentos correntes.

HESPANHA, Antonio Manuel. A constituição do Império português. Revisão de alguns enviesamentos correntes. IN: FRAGOSO, João (org). O antigo regime nos trópicos.
Estrutura: Um projeto colonial? A moldura institucional. Um estatuto colonial múltiplo. Um direito pluralista. Uma estrutura administrativa centrífuga.
Resumo:

A historiografia política e institucional da Europa meridional vem sofrendo uma mudança de referência cruciais. Categorias como as de “Estado”, “centralização” ou “poder absoluto” perderam sua centralidade na explicação dos equilíbrios de poder nas sociedades políticas de Antigo Regime. Em Portugal, câmaras e instituições eclesiásticas ou senhoriais tiraram partido da fraqueza do poder nos seus aspectos doutrinais e institucionais, para ganhar espaço de efetiva, ainda que discreta, autonomia. O que resultou foi um conceito novo da monarquia portuguesa (até meados de XVIII) caracterizada como uma monarquia corporativa que: o poder real partilhava espaço político com poderes de maior ou menor hierarquia, o direito legislativo da coroa era limitado e enquadrado pela doutrina jurídica e pelos usos e práticas jurídicos locais, os deveres políticos cediam perante os deveres morais ou afetivos, os oficiais régios gozavam de proteção dos seus direitos e atribuições, minando e expropriando o poder real.

A imagem de centralização é ainda mais desajustada quando aplicada ao império ultramarinho. Alguns módulos viveram em estado de quase autonomia até XIX. Mesmo a Índia era objeto de controle muito remoto pelos 9 meses de comunicação com a metrópole. Apesar de vários tópicos no discurso colonial para justificar a expansão (fé, comércio, etc), esse conglomerado não era harmônico, inexistia modelo ou estratégia gerais para a expansão.

Embora os estabelecimentos colônias estivessem de alguma forma ligados à metrópole, falto, pelo menos até o período liberal, uma constituição colonial unificada. Faltava um estatuto unificado da população colonial. A única obrigação dos não-portugueses era a de aceitar a pregação e o comércio, mas pelas normas do direito das gentes. O estatuto que os povos celebravam com o rei era variadíssimo. Os privilégios religiosos dos muçulmanos eram raros, já o confucionismo e o gentilismo africano eram tolerados. Em Macau viviam magistrados chineses que exerciam jurisdição dentro da cidade. A heterogeneidade dos laços políticos criava limites à Coroa e seus delegados.

Um corpo geral de direito também faltava. Primeiro, pela própria arquitetura do direito comum europeu. Depois que direitos adquiridos no regime anterior podiam ser opostos ao novo. E também pois cada naçao submetida podia gozar do privilégio de manter o seu direito.

Quanto à estrutura administrativa, os governadores gozaram de um poder extraordinário semelhante aos dos supremos chefes militares. Como o próprio rei, podiam derrogar o direito em vista da perfeita realização da missão. Tinham necessidade de resolver sem esperar respostas demoradas às perguntas. Posteriormente casos não previstos nos regimentos podiam ser decididos consultados o bispo, a justiça (Relação) e a fazenda. Capitães donatários e governadores de capitanias também tinham larga autonomia de decisão. Competia aos governadores a concessão de terras, plena jurisdição criminal e vasta jurisdição cível.

As decisões das Relações coloniais, semelhantes a tribunais supremos, não podiam ser revogadas ou restringidas por atos régios. Eram fortes as solidariedades entre desembargadores e senhores de engenho, muito freqüentemente veicularam interesses dos poderosos locais. Uma provisão de 1717 reafirmou a submissão dos governadores à sindicância da Relação, selando sua dependência efetiva em relação a uma elite local.

Além dos desembargadores, as câmaras municipais eram outra via das elites locais para colonizar a administração, e manter conflitos com os governadores. Também apesar de a monarquia portuguesa nunca admitir que cargos públicos fossem vendidos, com o tempo puderam ser nomeados pelo governador, dados por um “donativo” à fazenda ou mesmo leiloados. Desde XVIII a propriedade (ou serventia) de todos os ofícios de justiça estavam à disposição das elites econômicas das colônias. À remuneração de favores e atos de proteção, se garantia que os papéis, cômodos ou incômodos, estavam em boas mãos.

Marcos Katsumi Kay –N1

HESPANHA, António Manuel. Guiando a mão invisível. Coimbra: Almedina, 2004.

HESPANHA, António Manuel. Guiando a mão invisível. Coimbra: Almedina, 2004.
Estrutura: Introdução. Construção do Estado como “ente imaginário”. Cultura constitucional nos finais do antigo regime português. Cultura política no período de transição. A súplica de 1808. A revolução constitucionalista de 1820.
Resumo:

A idéia de que na sociedade há, ou deve haver apenas um centro político teve um parto longo e difícil. O mundo medieval e moderno viu o poder como uma realidade repartida por diversos pólos sociais, dotados da sua esfera jurisdicional autônoma. Era pacífico que ao rei competia uma jurisdição suprema, mas compartilhada e não livre de constrangimentos internos e externos. Nos finais do século XVIII há uma profunda mutação. Várias explicações para a unidade do poder político: jusnaturalismo contratualista, adeptos da monarquia pura, ideário democrático.

A necessidade de considerar a vontade do príncipe, tal como estava formalizada na lei, como fonte exclusiva de direito, suprimindo a anarquia e a confusão resultante de um quadro pluralista, começou a ser defendido em Portugal neste período. “Boa razão” era o padrão geral a que toda norma jurídica se devia conformar. A Lei dizia respeito aos costumes, à jurisprudência e à doutrina, desvalorizando-os em face dela.

Com esta idéia de um direito baseado na razão combinava-se a de um direito harmonicamente disposto numa compilação, um código. Um código constitucional escrito que devia tornar claros os direitos e deveres dos monarcas e dos cidadãos. O objetivo de clarificação do pacto político, de garantia de seu conteúdo normativo e da sua pronta execução exigia uma ordem sistemática e tamanho reduzido.

O jusracionalismo desenvolvera uma teoria contratualista do poder. Na origem deste estava um contrato pelo qual os súditos passavam para o rei a faculdade de os governar. Forneceu uma teoria polivalente para a revolução constitucional e também o desenho institucional do Estado: estabeleceu a idéia de um Estado legal baseado num direito igual, geral e abstrato e numa cidadania geral; tem a pretensão de fundar o direito não na pura e arbitrária vontade do soberano mas num cálculo científico baseado na natureza da sociedade e do homem; antecipou a concentração do poder nas assembléias e a imposição da nova ordem aos estados e corporações privilegiadas; e um espírito de racionalização e um conceito de governo como ciência. Por fim, some-se a isso Adam Smith e a idéia de uma natural harmonia social resultante não do sentimento inato de sociabilidade, mas do livre curso da busca do interesse próprio. Neste sistema, o papel do soberano podia ser mínimo: common law prescindia à legiferação típica dos Estados continentais.

As invasões francesas marcam o segundo momento da idéia de uma reforma constitucional em Portugal. No cumprimento a Napoleão alude-se ao pedido de um rei e de uma constituição para o reino, garantindo a sua independência da Espanha. O projeto de súplica não teve seguimento mas é revelador das idéias constitucionalistas do princípio do século XIX. Inspirada na constituição de Varsóvia e indiretamente na Francesa, a igualdade perante a lei seria instituída, pondo fim aos privilégios estamentais, instituir-se-ia a separação dos poderes e a reforma da administração e do funcionalismo.

Em agosto de 1824 um movimento militar com apoio da burguesia portuense resolve por fazer uma constituição. A inovação constituiu uma releitura grosseira do antigo direito, visando legitimar soluções realmente inovadoras. O projeto político liberal é dominado pela preocupação de restabelecer a positividade da ordem política. Restaurando o conceito de nação como ordem objetiva superior à vontade e ao contrato, que definiria direitos e deveres, e que se concretizaria em instituições e normas jurídicas, redignificando o conceito de Estado o qual se confere uma base não voluntarista e não contratualista, concebendo-o como produto orgânico da história, os direitos passam a estar no Estado como corporificação da Nação e da sua história. Esta centralidade do Estado exprime-se no papel da Lei como lugares de emergência, de manifestação positiva dos direitos que os constituintes deverão garantir.

A lei civil deve ser superior à vontade da assembléia pois “se não entender ali concentrada a vontade geral, vivemos a recair em um estado de perpétua insurreição; se as vontades gerais isoladas se quiserem por no lugar da Lei, veremos a dissolução do social”.

Marcos Katsumi Kay – N1

HESPANHA, Antonio Manuel. Cultura jurídica européia; síntese de um milênio. Florianópolis: Boiteux, 2005. (p. 345-365).

HESPANHA, Antonio Manuel. Cultura jurídica européia; síntese de um milênio. Florianópolis: Boiteux, 2005. (p. 345-365).
Estrutura: Democracia representativa e legalismo. Razão jurídica vs razão popular. Tradição. Direitos individuais. Elitismo social.
Resumo:

O princípio democrático vem estabelecer que a única legitimidade política é a proveniente da vontade popular, manifesta da pelos seus representantes eleitos (parlamentos). Perante a legitimidade democrática deviam curvar-se todas as antigas formas de legitimidade, do divino à tradição. No plano das fontes de direito, eleva a lei (expressão da “vontade geral”) a fonte primeira, senão única, de direito: produto da vontade geral, exprimia o interesse geral e as ambições mais generalizadas de felicidade.

O costume manifestava um “consentimento tácito” do povo, só que não podia valer contra a lei parlamentar. A jurisprudência, pela competência técnica dos juízes, decorre apenas do fato do poder estar previsto na constituição. A revolução tinha sido feita também contra a tirania dos juízes, casuísta, flexível do direito tradicional. Agora os juízes não são mais que a “boca da lei”. A doutrina deixa de fazer construções fundadas na “natureza das coisas” ou nos princípios da razão. Agora sua função é descrever, interpretar e integrar a lei. Todo o direito se reduz à lei.

A filosofia política atribuiu à vontade dos membros da sociedade o poder de estabelecer as regras de convivência social. Paradoxalmente, estabelece requisitos para a validade desta vontade que apenas poucos a podem exprimir. Vontade racional e não arbitrária, vontade e não paixão. Benjamin Constant como outros autores eram menos otimistas quanto às capacidades legiferantes e de governo das passas populares. Diversos filões do pensamento político contemporâneo se dedicaram a explicar porque é que o povo não podia constituir livremente direito (através do voto de seus representantes eleitos) e a imaginar sistemas que prevenissem isso.

Uma dessas possibilidades é o da valorização do legado da tradição. Pode-se entender a Nação como uma realidade trans-histórica, feita de passado, presente e porvir, e que a geração presente não é senão uma concretização efêmera, e desprovida de poderes constituintes. As idéias de Savigny iam ao encontro de Burke. A idéia de que as instituições, os fatos e os arranjos concretos da vida social, constituem a verdadeira constituição e o verdadeiro direito, inabalável à vontade do legislador e não é monopólio da Escola Histórica Alemã.

Outra forma é contrapor os direitos naturais dos indivíduos à lei positiva, pois a ela anteriores e cuja proteção e manutenção tinha constituído a verdadeira razão do estabelecimento do Estado e da lei. Qualquer intromissão dos poderes constituídos nesse livre jogo dos direitos individuais seria abusiva e despótica, anda que proviesse de um órgão representativo. A origem desta tradição estava no constitucionalismo inglês e teve conseqüências no constitucionalismo norte-americano: um Estado reduzido ao mínimo necessário para garantir direitos pré-existentes. Instituiu-se também uma moldura jurídica concreta e eficaz para limitar no plano jurídico a atividade legislativa. Voltava-se a entregar aos juristas a última palavra sobre o direito constituído.

As necessidades de regulamentação de uma sociedade cada vez mais complexa requer mais intervenção na vida cotidiana. A desconfiança em relação ao Estado que caracteriza todos os liberalismos, crê que a sociedade é, ela mesma, a origem e melhor garantia de todos os direitos e que não necessita da mediação estatal. O direito mais autêntico é o que nasce da natural afirmação dos direitos de cada um e das transações que espontaneamente se geram no livre curso da atividade social.

O primeiro liberalismo não esconde que a sociedade não era um lugar de igualdade, nem deve tornar-se nisso. Há diferenças, nem todos tem o mesmo a perder, a mesma inteligência, virtude etc. A sociedade política deveria ratificar as desigualdades da sociedade civil. As elites deveriam dispor de um voto múltiplo para compensar a esmagadora maioria dos cidadãos “sem qualidades”. Esta proposta de Mill era considerada bastante moderada na época. A teorização baseada na justiça comutativa, de que quem gera mais riqueza (e paga mais impostos) deve ter mais direito de participação deram origem aos sistemas constitucionais de democracia restrita e na instauração de um sistema censitário, excluído o voto das mulheres, criados, funcionários inferiores do Estado, dos membros de ordens religiosas e dos nativos coloniais.

Marcos Katsumi Kay - N1

HESPANHA, Antonio Manuel. Cultura jurídica européia; síntese de um milênio. Florianópolis: Boiteux, 2005. (p. 289-297).

HESPANHA, Antonio Manuel. Cultura jurídica européia; síntese de um milênio. Florianópolis: Boiteux, 2005. (p. 289-297).
Estrutura: O jusnaturalismos. O jusnaturalismo da escolástica tomista. A Escola Ibérica de Direito Natural. O jusnaturalismo racionalista (jusracionalismo). O jusracionalismo moderno.
Resumo:

Direito natural e natureza das coisas são idéias que, nascidas entre os gregos, atravessaram toda a Idade Média com fortuna e sentidos diferentes e se reinstalaram na Época Moderna.

São Tomás aceitava uma ordem natural das coisas, tanto físicas como humanas. A cada espécie teria atribuído Deus (causa primeira) uma lei natural (causa segunda). A idéia de um direito natural parte de uma pesquisa dos fins do homem e do seu contributo para o plano da criação, elaborar as regras que deveriam presidir a prática humana.

A descoberta da ordem natural das coisas não podia provir de um acesso direto às idéias divinas. Também não seria atingida por uma especulação abstrata. O raciocinar sobre a ordem das coisas dependia da virtude da bondade, da capacidade moral de perceber o sentido global da ordem, da “boa razão” (recta).

A mobilidade essencial das coisas humanas (pela liberdade do homem) levava que não era possível princípios invariáveis de justiça. Ao invés de uma ciência e proposta de uma arte de, em cada caso, encontrar o justo.

A Escola Ibérica de direito natural integra a isso uma boa parte da contribuição do humanismo e não é estranha à filosofia franciscana, havendo até um nítido revisionismo das posições tomistas. Laicização do direito, direito na razão individual, logicização do direito. O racionalismo, o contratualismo e outros ingredientes do direito moderno encontram aí os seus princípios.

Uma outra tradição jusnaturalista, de raiz estóica, por melhor responder às aspirações por certeza dos juristas e por estar muito explícita em textos fundamentais do corpus iuris veio a triunfar sobre a tradição tomista. Para os estóicos, natureza é a causa, o espírito criador e inovador que dá movimento ao mundo e que o transforma num mundo ordenado. Há uma parcela desse logos em todos os seres, e em estado puro nos deuses e na alma dos homens, constituindo a natureza específica sua.

Quando os estóicos dizem que a natureza é fonte de direito, ou o direito deve seguir os dados naturais, favorecendo uma atitude positivista ou pela centelha de logos na alma dos homens ele deve basear-se nos comandos da razão. Através de Cícero, esta última foi mais efetiva na difusão da moral e doutrina estóicas: existe uma lei natural eterna e imutável, tal lei está presente em todos e pode ser encontrada por todos pela boa razão (recta ratio), este direito é constituído por normas precisas, por leis gerais certas e claras sem precisar de um técnico para interpretar.

Não há uma oposição entre direito natural e direito positivo, o primeiro se concretiza no segundo que é expressão do primeiro. Evidência, generalidade, racionalidade, caráter subjetivo, tendência a positividade são notas distintivas.

Finalmente, o idealismo cartesiano foi o elemento do presente que veio contribuir com a concepção de um direito natural estável como a própria razão. Firmeza e solidez não encontradas nas disciplinas tradicionais, vindo ele a estabelecer para estas disciplinas um método que lhes fornecesse bases tão sólidas como as das matemáticas.

Assim como para os estóicos, a chave da compreensão estava num interrogar de si mesmo, pouco atento às realidades exteriores. Seu método influenciou sem dúvida os juristas que buscavam a segurança.

Marcos Katsumi Kay - N1