Estrutura: Introdução. A tradição jurídica portuguesa e o Brasil colonial. O Brasil independente e a formação do direito nacional. Cultura jurídica brasileira e codificação. Para concluir.
Resumo:
A maior e mais curiosa marca da legislação brasileira era a de ter carregado até a segunda década do século XX um direito com marcas visivelmente medievais. Essa tipicidade não pode levar à conclusão de que ainda no início do século XX o direito brasileiro era idêntico àquele direito dos séculos XVII e XVIII. Existem alguns fatores de descontinuidade, somados às peculiaridades da formação histórica brasileira, que denotam um desenrolar da cultura jurídica muito particular. Essas Ordenações não teriam uma grande longevidade se a cultura jurídica portuguesa e também a cultura brasileira, não tivessem sofrido grandes e significativos impactos que tornaram a aplicação dessa antiga legislação algo mais permeável aos novos tempos.
O primeiro deles foi a chamada “Lei da Boa Razão”, editada pelo Marquês de Pombal, que foi um dos marcos do “despotismo esclarecido” português, ancorada num ambiente cultural iluminista e jusnaturalista, buscava basicamente impor novos critérios de interpretação e integração das lacunas na lei. O seu primeiro cuidado é precisamente o de reprimir o abuso de recorrer aos textos de direito romano ou a textos doutrinais em desprezo a disposições expressas do direito nacional português. O direito romano, como ‘direito subsidiário’, não poderia ser utilizado em si mesmo, mas sim, por meio da ‘recta ratio’ dos jusnaturalistas. Determina que o direito canônico deixa de ter aplicação subsidiária nos tribunais civis e vem a banir a aplicação da Glosa de Acursio e dos comentários de Bártolo. Uma reforma do ensino se mostrou como o complemento adequado às reformas na legislação: com a obrigatória introdução no ensino de idéias jusnaturalistas e do usus modernus pandectarum, tornam possível a incursão de uma mentalidade nova às novas gerações de juristas, devidamente adaptada à compreensão do novo espírito que inspira a legislação portuguesa. A aplicação das Ordenações não pode ser considerada como incólume às influências do jusnaturalismo racionalista, que a moldou e tingiu com cores iluministas.
Já a partir de 1822, o Brasil independente irá cada vez mais romper, de forma lenta e gradual, com a velha legislação portuguesa representada sobretudo pelas ordenações, seja por meio da própria legislação brasileira, que ao longo de todo o império será promulgada, seja pelos caminhos que vão ser trilhados pela nascente cultura jurídica brasileira nesse mesmo período.
A produção legislativa vai progressivamente regulamentando inúmeros institutos importantes do direito privado brasileiro se distanciando pouco a pouco da velha herança portuguesa. A “Lei de Terras” de 1850, com o intento de transformar a propriedade rural em verdadeira mercadoria de livre circulação no mercado, buscou promover radicalmente uma até então inédita separação das terras públicas das privadas. Os progressivos interventos legislativos brasileiros provocaram uma segunda forma de “atualização” legislativa (depois da “Lei da Boa Razão”) que promove verdadeira descontinuidade entre a tradição jurídica brasileira e aquela do direito comum.
O trabalho preparatório da ‘Consolidação’ foi seguido da elaboração do ‘Esboço do código civil’, para o qual o império brasileiro contrata em 1859 o mesmo Teixeira de Freitas, a esta altura já louvado como um dos maiores juristas brasileiros. Embora não aproveitado no Brasil, o ‘Esboço’ acabou inspirando fortemente algumas das codificações oitocentistas, sobretudo na América Latina. E seu trabalho anterior de ‘Consolidação das Leis Civis’, dada a sua sistematicidade e organização, a tal ponto foi o julgamento positivo que fez as vezes de verdadeiro guia da legislação civil brasileira. É de se notar que o trabalho de sistematização da legislação acabou cumprindo a função de perpetuar a permanência de um direito antigo. Essa função ‘conservadora’ ajudou, com outros fatores, a afastar a tendência majoritária em todos os lugares no sentido de adotar-se a “forma código” na legislação civil brasileira.
Convém identificar e sistematizar alguns dos fatores que contribuíram para a ausência da codificação no Brasil no século XIX. Um primeiro fator se encontra na ausência de uma cultura jurídica logo nos anos que se seguiram à independência do Brasil. No Brasil só foi permitido o estabelecimento de escolas superiores em 1808, quando a família real portuguesa se estabelece no Brasil. Por certo que não se podia esperar uma forte consciência científica de recepção cultural da tradição do código civil francês, bem como da discussão dos juristas franceses, num contexto como esse. Eventuais decisões por uma codificação certamente passavam muito mais por outra sorte de conveniências do que por uma espécie de prevalência cultural avassaladora que invadiu a Europa continental. Um segundo fator foi o fato de que a incipiente cultura jurídica brasileira da segunda metade do século XIX sofreu muito mais o impacto da cultura alemã. A “Escola do Recife”, movimento da cultura jurídica capitaneado por Tobias Barreto (e Clóvis Beviláqua), tinha franca orientação cultural alemã. Também não é desprezível o fato de que Teixeira de Freitas tenha uma forte influência da cultura jurídica alemã. O terceiro fator da ausência de uma “vontade codificadora” no império brasileiro está na inexistência de um verdadeiro padrão de cidadania e, portanto, a ausência de uma relação de identificação entre as garantias jurídicas asseguradas pela legislação oficial, de um lado, e o atendimento das necessidades do povo, de outro. A presença de um grande pluralismo jurídico, onde se fazem sentir as presenças preponderantes da ordem local, familiar, religiosa etc., em detrimento de um direito estatal que ao povo parecia distante e alheio, não pode ser absolutamente desprezado. Um quarto fator está na contraposição das elites agrárias brasileiras à idéia de um sistema jurídico coerente, harmônico e plenamente inspirado nos ideais liberais que nortearam as revoluções burguesas. Um código certamente não era algo adequado à conformação dos interesses econômicos das arcaicas elites econômicas e sociais do império brasileiro. O quinto e último fator trata-se precisamente do caráter complexo, no âmbito da regulamentação das relações civis, da relação entre o Estado e as populações. Ao longo do século XIX o Estado sempre teve uma relação muito tênue com os particulares. Uma intervenção radical do Estado na vida privada das pessoas certamente seria sentida como uma indesejada invasão no âmbito dos valores tradicionais por parte de uma entidade que afinal não tinha tanto a que ver com a vida das pessoas. Havia uma concepção tradicional de que o governo não deveria interferir nos valores tradicionais que regiam a vida privada das pessoas, até porque as pessoas em comum não se sentiam como partícipes da sociedade política, sendo a eles o Estado um ente mais ou menos estranho, sob pena de se desencadear uma reação, até mesmo com essa proporção de insurreição popular.
Marcos Katsumi Kay – N1
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