Estrutura: Introdução. Mentalidade jurídica moderna. Jusracionalismo, Revoluções Burguesas e codificação. Considerações Finais.
Resumo:
O estudo visa a construção de uma visão mais democrática e participativa do direito. Tal visão se embasa nas idéias da Escola de Frankfurt, da Historiografia francesa dos Annales e da recente produção da história do direito. De Frankfurt retira-se a idéia de modernidade crítica. Da historiografia francesa dos Annales, ampliação das fontes, estruturas, mentalidades. Mentalidades utilizada pela recente produção do campo da história do direito.
Objeto epistemológico. Descartes e seu cogito e com a reflexão franciscana do direito e seu nominalismo e voluntarismo. Questão histórica para a crítica da construção da modernidade jurídica. Desde jusracionalismo da escolástica espanhola até a consolidação do absolutismo jurídico com as revoluções burguesas e as grandes codificações. Proposta de uma nova visão epistemológica que ultrapasse os limites e reducionismos presentes na mentalidade racional moderna. Direito mais ligado à sociedade e às transformações. mundo dinâmico e contraditório.
A reflexão epistemológica do direito exige um resgate histórico da construção do direito que se consolida na modernidade, entre os séculos XIV e XIX. Passando pela reflexão franciscana, escolástica ibérica, positivismo contiano, neokantianos e ainda a reflexão de verdade absoluta de descartes.
A cientificização do direito que se constituiu como disciplina submetida a regras de valor necessário e objetivo não estava presente na reflexão jurídica do direito romano clássico ou mesmo na doutrina aristotélica-tomista, pois ambos os conceitos desconfiavam de formulações genéricas e não viam o direito como proveniente da norma.
Construção de uma tradição positivista e de certeza. Este contexto de segurança em que a validade passa a ser mais importante que a efetividade. Tal disputa entre a tradição de certeza e a tradição de dúvida se dá também na raiz da modernidade.
A certeza de Descartes é tipicamente moderna e está relacionada a consolidação da própria idéia de indivíduo que se afirma na modernidade a partir do momento em que se rompem os laços das comunidades tradicionais, libertando o sujeito das amarras da tradição, embora por outro lado tenha-o aprisionado modernamente em teias de controle mais sofisticados. Tal individualismo no terreno jurídico começa a se apontar na reflexão franciscana do direito ainda na virada dos séculos XIII para XIV, com Duns Scotus e Guilherme de Ockham. Scotus, da corrente integrista que acreditava ser a razão governada pela fé, tinha as leis de Deus não como leis naturais, mas como fruto da vontade Dele.
Ockham, por sua vez, foi universitário em Oxford onde estudou Aristóteles e lançou as bases do nominalismo moderno, ou seja, a partir da idéia da distinção entre as coisas (res) e seus signos, só aceita a existência das coisas, simples, isoladas, separadas e não dos signos, que seriam universais. No campo do direito há o abandono da idéia da existência de um direito natural, pois o mesmo passa a ser visto a partir da vontade positiva do indivíduo, o que seria a base para o positivismo jurídico.
No campo jurídico o processo de modernização que centra o direito no indivíduo e em sua vontade se sedimenta na transição de uma mentalidade jurídica medieval para a moderna. Ao utilizar o conceito de mentalidades não se pretende consolidar a própria visão de ciência jurídica de acordo com a racionalidade oitocentista.
Elias acredita que há uma relação necessária entre indivíduo e sociedade. Ao quebrar a dicotomia indivíduo – sociedade, Elias busca a visualização das sociedades humanas no longo termo, na longa duração de desenvolvimento e mudança. O indivíduo, por sua vez, só pode ser entendido em suas interdependências com os outros, como parte das relações sociais e não como autônomos relacionando-se com a sociedade. No que diz respeito a temporalidade, Elias concorda com o método da Escola dos Annales.
A idéia de mentalidades segue, pois, a linha da Escola dos Annales para a qual é preciso fazer a história a contrapelo, o que exige uma visão de baixo, para a construção de uma perspectiva crítica e desconstrutivista, não vendo o direito como obra dos grandes juristas ou legisladores e suas certezas, posicionado acima da sociedade, mas ligando-o à vida cotidiana, em leis vivas, fruto de uma sociedade organizada, de seu corpo social.
Ensina Fernand Braudel, é preciso buscar os valores duradouros, as estruturas da longa duração, onde o direito se manifesta através de um universo de signos que emergem de valores históricos, em um modelo mental a partir do qual é possível resgatar o direito escrito na história, onde os valores jurídicos são escolhas locais, embora a nossa se esconda por detrás de um tecnicismo burocrático. A construção do direito é feita a partir de respostas específicas do mundo jurídico às demandas das comunidades, o que o torna plural e complexo e exige seu acolhimento e não sua obediência forçada.
As raízes do jurídico são encontradas também nas mentalidades, nas bases profundas que expressam os valores sociais, ligados ao modo particular de sentir, viver e conceber o direito que é uma mentalidade afundada na consciência social.
É, portanto, no contexto do uso da categoria de mentalidade jurídica moderna, que podemos analisar os problemas epistemológicos que no período passam a ser a cooptação do jurídico pelo Estado, que se confirma no século XIX, quando as revoluções burguesas completam o legalismo e o positivismo jurídico, também chamado de absolutismo jurídico.
A tradição do jusnaturalismo objetivista, que se consolida com o Iluminismo do século XVIII, teve suas bases na Escola Ibérica do Direito Natural que alterou o modelo finalista do direito para um modelo mecanicista. Contribuições mais significativas da escolástica espanhola foram: laicização do direito, direito na razão individual, logicização do direito.
Desta lógica surgiria a pretensão de se definir procedimentos intelectuais capazes de deduzir dos axiomas identificados sobre a natureza humana outras normas. Esta visão mecanicista se concentra em explicações no nível temporal, visível, físico de onde se retirariam leis cósmicas que fundamentariam a codificação do século XIX. Os vínculos sociais, portanto, passam a ser vistos como fatos artificiais da vontade, donde resulta que na base do direito está a natureza individual, a vontade, fundamento da teoria dos direitos subjetivos vistos como poder de vontade garantido a certo sujeito pelo direito; tais direitos atribuídos seriam anteriores a ordem jurídica pois viriam da condição natural do homem que, portanto, podem criar direitos a partir de atos de vontade ilimitados, os negócios jurídicos.
Esta seria a base da lógica contratualista que se consolida exatamente no contexto histórico de desenvolvimento do capitalismo mercantil, quando a burguesia exigia um direito claro e simples, abstrato e sistemático que lhe desse segurança, estabilidade e certeza. Daí toda a atividade jurídica moderna ser ao contrato vinculada.
A nova ordem burguesa e as transformações materiais e mentais da sociedade levaram a construção de uma nova ordem jurídica, onde se esvazia a tradição do velho direito e se protege o novo, representado pela dogmática da lei escrita. A pretensão do controle e domínio do mundo natural se monta nesse contexto.
No contexto do liberalismo econômico vemos a sedimentação do absolutismo jurídico, fruto típico da era burguesa, onde o detentor do poder político passa a deter o monopólio da produção jurídica para garantir a liberdade econômica. A sociedade agora participa apenas através da ficção da democracia indireta, pois o estado passa a ser visto como o representante e intérprete da vontade geral. Sob um rígido monismo jurídico, o fechado sistema jurídico moderno distancia a lei da sociedade e de seu fluxo de mudança, tornando o direito distante da população e reduzindo-o à legalidade.
O direito se converte em regras e suas conseqüências são sistematizadas em busca de uma certeza e previsibilidade que somente poderia se originar de uma legislação abstrata, fixa e rígida que tolhe o espaço da interpretação, reduzindo o momento aplicativo e supervalorizando a rigorosa textualidade.
Partindo do pensamento da modernidade crítica é preciso refletir sobre a razão do direito para que a mentalidade jurídica contemporânea abandone as certezas generalizantes e abstratas da modernidade conservadora e possa de fato voltar a dimensionar no campo do jurídico o horizonte da justiça.
Este deslocamento proposto é essencial mesmo para a emancipação do indivíduo proposta pela modernidade, pois no século XX assistimos a uma crise da experiência que levou a autores como Walter Benjamin a perceberem os limites da construção individual em um mundo cada vez mais massificado e globalizado, onde o homem vai perdendo a memória individual e coletiva. Benjamin usa para tratar do assunto o exemplo da crise da narrativa, da capacidade de intercambiar histórias.
Nesse contexto o real se desertifica e o direito se distancia da sociedade e de seu fluxo de mudanças. Ossificado, fixo e morto o direito deixa de buscar a justiça e de ser a expressão da experiência que entrou em crise. Mas é preciso colocar em cheque o velho legalismo, não no sentido liberal de crer paranoicamente que há uma realidade para além da máquina, mas deslocando o jurídico para a sociedade e sua realidade plural e heterogênea, diversa da formal, perfeita e abstrata prevista pelas tipologias jurídicas. Dessa forma, a própria realidade jurídica que pode nascer das novas relações sociais solidárias poderia atingir valores sem coação, por penetrar níveis mais profundos da racionalidade, permitindo o surgimento, multiplicação e sobreposição de diversos estratos de legalidade, que levem a uma nova ordem que não se limite a exigir uma obediência passiva, mas transformando-se em um direito vivo, e talvez nesse novo contexto possamos buscar a realização dos sonhos modernos, em particular da democracia e da emancipação do sujeito.
Uma transição paradigmática que determine a transição de uma perspectiva de regulação para uma de emancipação, o que exige um des-pensar do direito. Re-construção de uma nova racionalidade não reificante possam dialogar com a história que deve contribuir para o questionamento das bases sobre as quais está montado o edifício moderno.
Marcos Katsumi Kay – N1
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